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〔[190]〕 McDonald v. Chicago，561 U.S. 3025（2010），opinion of the court. 〔[191]〕 需要注意的是，这三个案件被提交至最高法院时，最高法院实际上还没有任何通过第十四修正案吸纳其它《权利法案》条款的判例，反对将《权利法案》的任何条款适用于各州。

不过，有关法律问题的决定效力的讨论与法律有着相当程度的关联，例如，有关法律问题的决定与法律在效力上孰高孰低？是否容许以决定的形式变更法律的实施？以及是否容许在决定中规定法律保留事项？ 首先，有关法律问题的决定的效力低于《宪法》和法律。故此，有必要对其性质与效力予以探讨。

一般说来，对于人大各项职权的行使方式，有些是由《宪法》和法律所明确规定的。（一）立法不能时通过决定满足规范需求 社会控制主要是通过法律发生作用。[42]依此逻辑，有关法律问题的决定因制定主体系全国人大及其常委会，故而其效力自然高于行政法规、部门规章、地方性法规及地方政府规章。[17] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第340页。[13]例如在制定《关于实行宪法宣誓制度的决定》（2015年）的过程中，全国人大常委会党组为了贯彻落实十八届四中全会精神，最为急迫的一项任务就是作出设立国家宪法日的决定。

简单来说，我们不应根据《立法法》的有关规定，来判断在《立法法》颁行前既已制定的有关法律问题的决定是否属于法律。（一）我国法律体系中的有关法律问题的决定 在现有关于有关法律问题的决定的官方文献中，有关法律问题的决定通常与法律居于并列平行的位置。例如，我们可以在相对较低的行政法典中避免设置总则部分。

特别是在处于社会转型时期的当下中国，行政许可的泛滥几乎成为一种‘制度性腐败。行政法典总则存在于该典则的开头，它是对后续内容的导引，就是通过总则把有关的后续内容导引出来。这种成文的法典，有一种特殊的制裁权。我们认为，应统一总则的概念、统一总则的定位、统一总则的功能、统一总则的内容、统一总则与分则的逻辑关系、统一总则的长度，以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。

[20] 我们知道我国行政系统除了能够制定政府规章、行政法规等属于行政立法的典则之外，还有权制定行政规范性文件，而行政规范性文件所具有的规制力并不比规章弱多少，其同样能够为行政相对人设定义务和赋予权利。以《立法法》为例，其对各个层次的行政法典则都作了规定，而《行政法规制定程序条例》对行政法规的规定也相当完善。

这种无法量化的甚至带有形容词的概念，无法为行为主体的合法性与否提供具体的标准。学术界的相关论点如何体现于实在法之中，或者说如何用实在法将学界存在的争议予以统一，是立法中的一道难题。就是说，行政法典总则实实在在的存在于行政法的法律体系之中，存在行政法的法律规范之中，它制约着行政法治的过程。这充分表明，总则与分则的关系并不是行政法体系中的一个可以疏忽的问题。

[17] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第275页。行政法典总则的不完善性是造成行政执法不规范的原因之一，只是我国学界尚未有学者对该问题进行系统研究而已，那么，我国行政法典总则究竟存在哪些问题？本文试从下列方面予以揭示。（4）哥伦比亚特区政府。这个理念我们必须明确。

[19] 人们关于21世纪是行政法的世纪的论断，也许存在着一定的法律门户上的偏见，因为民法学者可能不会有这样的认知，这个认知也很难说具有中立性。自治机关自己作为复议机关，自己审查在其影响范围内产生的决定之合法性及合目的性。

有人对立法的科学性和立法行为的难度做了如下评价：政治生命的原则就在于主权的权威。（7）在战时战区或占领地的军管当局……[36]这种通过立法的形式界定相关概念是非常可取的，因为通过法律典则将相关的概念予以统一，能够排除该概念在理论和实践上的争论。

例如，《监狱法》第9条规定：监狱依法使用的土地、矿产资源和其他自然资源以及监狱的财产，受法律保护，任何组织或者个人不得侵占、破坏。深而论之，我们可以有一个统一的行政组织法的总则，有一个统一的行政程序法的总则，有一个统一的行政救济法的总则。[34]如果我们能够对我国行政法典总则的存在空间做出上列有效的处理，这对我国制定和完善行政组织法典、行政程序法典、行政救济法典都有着实实在在的理论和实践价值。《行政诉讼法》在总则部分就确立了独立审判原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、论辩原则、法律监督原则等。惟并非所有程序法军采取诉讼方式，诉讼无直接关系之非事件法、提存法等，亦属程序法，此外，各种法律之施行法亦为程序法。法律典则对社会过程的调控可以体现为三个方面，一是确立一定的社会秩序，二是分配一定的社会角色，三是设定一定的权利和义务

[33]再者，僵硬的分权可能会限制国家权力的有效行使。然而与其功能诸多迥异的是，由于制度化的缺失与不足，此类决定的宪法地位却颇为尴尬。

一是批准和废除国际条约所作的决定。[32]甚至可以说，人大及其常委会的职权从某种意义上说都具有决定的性质。

如有论者便指出：凡是经过国家主席签署主席令公布的立法性文件就属于《立法法》界定的‘法律，否则只能称为一般的‘规范性文件。在全国人大及其常委会行使职权的诸多方式当中，制定有关法律问题的决定即为其中一种。

[11] 杨焕宁：《关于关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第7期。[43] 李建国：《关于中华人民共和国立法法修正案（草案）的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期。[25]此后全国人大常委会通过时采用了法律的形式而非决定的形式。[28]本文以为，此类形式标准固然有助于我们进行区分，但其未能意识到标准选择的历史性，亦即不同时期可能有相异的标准，故而在判断和区分时应当采用决定制定之时的标准。

二是修改和废止法律所作的决定。此类决定得以在繁多法律的夹缝中产生，乃是缘于其特有的功能和效用，但由于制度化的缺失与不足，其宪法地位却颇为尴尬。

全国人大通常每年只召开一次会议，且会期短、议程多，即便是作为其常设机构的全国人大常委会，类似的问题依然未能得到彻底改善。与此同时，对于具有普遍性的事务一般应当通过法律来规范，而不应通过此类决定来调整。

[14]由此观之，若非制定有关法律问题的决定而是制定法律，显然无法完成此一急迫的政治任务。[9] [美] 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第11页。

因此，随着法律保留原则在《立法法》当中的确立，有关法律问题的决定便不得再对法律保留事项作出规定。与此同时，全国人大及其常委会通过制定有关法律问题的决定亦可用以补充和完善业已滞后的立法。真正意义上的法律必须包含一种一般性的规则，而那些只处理个别和具体情势的措施不能被认为是法律。因此，这些事项决不可允许有关法律问题的决定有所染指。

（二）有关法律问题的决定制度化的方式 有关法律问题的决定的制度化如何实现？对于此一问题，本文以为，既不可滞碍此类决定功能持续有效地发挥，亦需规范全国人大及其常委会制定此类决定的行为。具体而言，主要可以从以下四个方面探求其制度化路径： 首先，明确有关法律问题的决定的效力位阶。

[30] 参见胡康生：《全国人大常委会的组织、职权和议事规则（续一）》，《光明日报》2008年5月5日第9版。对此问题，有论者认为其与法律具有同等的效力，因此构成法院行使审判权的依照。

一般说来，在确定规范性文件的效力位阶时通常遵循制定主体和制定程序的判断标准，亦即效力位阶首先取决于制定机关在国家机关体系中的地位，其地位越高，由其制定的规范性文件效力随之越高。其二，关于授权事项的决定。

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